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徐向华
上海交通大学特聘教授
《中国法学》2018年第2期刊发了上海交通大学特聘教授徐向华带领的课题组完成的《审判委员会制度改革路径实证研究》，全文近3万字。该文对新时代司法改革背景下进一步深化我国审判委员会制度改革具有重要的参考价值。
，自建国之初设立便行使“讨论案件”和“处理错误的生效判决”的类审判职能（以下或简称“审判职能”），旨在凭借“集体智慧优于个人智慧”的观念及其程序来切实保障重大疑难案件的审判质量。然而，随着法治的发展和司改的深化，审委会审判职能的非亲历性和不可追责性等固有缺陷日益突显，并在一定程度上影响审判责任制的彻底落实。因此，如何调整审委会职能定位，使审判及其责任回归司法规律，。
规范分析表明，由于法律设计和司法解释未能一以贯之，该项职能在实践中渐趋泛化和错位。
实证研究显示，人员组成的高行政性与讨论议题的重影响性，；而大量讨论个案，不仅影响其宏观职能的发挥，易成为司法责任的黑洞，而且把控案件质量的实际作用并非如愿。长远看，改革路径在于还权赋能,通过逐步取消审判职权,全面强化指导功能，实现审判权完整回归合议庭和独任庭，重塑审委会作为审判中的咨询者和规则制定中的决策者两大角色。
这一变革应在法制框架下分“三步走”平稳实现，再通过修法予以固化并推广。
第一步
重塑审委会行使审判职能的谦抑性
要通过提高非院领导成员和业务骨干比例提升审委会委员的多样性和专业性。
建立审委会议事过滤机制，形成明确的审委会讨论决定案件的正面清单，并将清单局限于目前不宜、不能由合议庭和独任庭独立审判的案件。
保留对刑案的讨论、剥离对其他类型案件的讨论，既有利于改革循序推进，也易于为各方接受而减小改革阻力。
尤其要矫正审委会行使审判职能中存在的程序性瑕疵，包括明确审委会成员公开及回避制度、采用亲历性的议决方式、建立合议庭异议救济途径等，为合议庭的独立审判提供宽松的制度环境。
在审判职能回归过程中，要防止审委会松手过快与合议庭接手不力造成的权力与能力的不相匹配，避免因此损害审判质量。
第二步
点面结合地试错审委会审判职能的取消
选择若干个省、自治区、，。
，
☞ 有必要提交审委会讨论决定的案件比例较低，案件性质相对简单；
☞ 现有审判机制绰绰有余。对重大、疑难、复杂案件，可以通过入额院庭长办案、法官联席会等机制予以解决。
就个别省份的中高院试点而言，取消审委会审判职能的困难程度因其案件性质、审判程序不同而提升。要借助个别省份的“体温表”，将改革的试错风险尽可能控制在“低烧”乃至正常范围内。
第三步
条件成熟时全面彻底取消审委会的审判职能
将审判权完整回归合议庭和独任庭，真正实现“让审理者裁判，由裁判者负责”。
在此过程中，
☞ 要加强机制补位，发挥法官联席会的咨询功能。通过改良院内法官联席会为非限于本院、非限于法官的“审判专业咨询委员会”，由法官、立法者、学者和律师等共同参与，对审判中的疑难问题提供指导意见。
☞ 要还权赋能，强化自身主业。更加注重发挥审委会宏观指导、审判管理、审判监督职能，并注重细化具体规则和配套制度，以最终实现审判职能回归审判组织的同时完成审委会自身职能的回归。
上述变革达到预期且趋于稳定后，应及早总结经验，着手修法，。在修法过程中，应针对现有法律不尽完善、不相一致之处进行修改，逐步完善，最终将改革中可推广可复制的经验成果通过修法惠及全国。
本文建议：
修改《刑事诉讼法》，。
☞ 确保审委会是总结审判经验、制定有关政策的组织。它对重大案件有听取合议庭意见，提出咨询意见的功能，但司法责任仍然由合议庭承担。
☞ 在涉及死刑的疑难案件中，可以组成主要是审委会成员参加的合议庭审判。此外，。如此，确保合议庭与审委会各就各位，推动司法责任制落到实处。
柏浪涛副教授
毕业于清华大学法学院，师从周光权教授；曾在德国波恩大学从事两年公派博士后研究，已在《法学研究》、《中外法学》等期刊发表数篇论文。
《中国法学》2018年第2期刊发了华东师范大学法学院柏浪涛副教授独作《实行犯的对象错误与教唆犯的归责问题》，全文约1.9万字。该文有力推进了我国刑法错误论的研究深度。
论文的主要观点如下：
问题意识
雇凶中，当实行犯构成同一犯罪构成内的对象错误时，对教唆犯该如何处理？我国主流观点认为，实行犯因对象错误而制造的错误结果，一概能够归责于教唆犯，教唆犯构成故意杀人罪既遂。
笔者认为，上述主流观点过于绝对；当实行犯存在对象错误时，对教唆犯并不能一概认定为犯罪既遂。
一项实害结果要成为教唆犯的既遂结果，必须满足两项条件：
☞ 该结果在客观上能够归责于教唆行为；
☞ 该结果在主观上能够归责于教唆故意。
具体论证
雇凶中，教唆犯将识别预定目标的任务托付给实行犯，这种做法便蕴藏了实行犯认错人、杀错人的风险。实行犯由此制造的错误结果能够归责于教唆行为。
雇凶中，
☞ 教唆犯对预定对象的身份特征这种非构成要件要素并没有认识错误，因此不构成对象错误。
☞ 教唆犯通过实行犯向预定对象创设了故意行为危险，但实行行为作用于另一对象。
如果教唆犯对该实害结果持过失心理，表明危险流发生了实质偏离，此时属于打击错误。如果教唆犯对该实害结果持不确定故意心理，表明危险流没有发生实质偏离，此时属于不确定故意的情形。需要说明的是，德国刑法学界的“遵守指示”标准值得商榷。。
故意的认识因素不仅包括“知晓”(Kenntnis)，亦即对现存的构成要件行为及其危险的认识，也包括“设想”(Vorstellung)，亦即对危险能否实现为结果的认识。雇凶中，教唆犯认识到对不特定人创设的伴随危险，也会设想到该危险会现实化为死亡结果。如果该危险现实化为死亡结果，那么该结果能够归责于教唆犯。如果教唆犯采取了消除伴随危险的措施，例如教唆犯向实行犯展示了预定目标的唯一性特征，使其具备了识别预定目标的能力，那么教唆犯主观上认为不会发生这种伴随危险。在此前提下实行犯依然认错人、杀错人，由此便存在危险流的实质偏离。此时，实行犯制造的错误结果不能归责于教唆犯。
(市法学会研究部供稿)