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施工挂靠合同问题研究——本科毕业论文

杨永师律2019-04-14 15:35:52


施工挂靠合同问题研究 

 

杨永

(西南政法大学 经济法学院;重庆401120)

 

[摘要]挂靠在各行各业中均大量存在,但对挂靠及因挂靠产生的法律关系争议较大。建筑领域《施工挂靠合同》尤为常见,因存在《施工挂靠合同》,导致各方当事人权利义务关系较为复杂。以挂靠人为中心,与被挂靠人产生挂靠关系、与发包人产生工程款给付请求权、与被挂靠人一起对发包人承担连带赔偿责任、与建筑工之间产生劳动合同关系等主要法律关系,需要进行仔细分析。此外,应当明确《施工挂靠合同》与《委托代理合同》之间的差异,以正确适用法律。

关键词  挂靠;施工挂靠合同;法律关系;委托代理合同

 

一、施工挂靠合同基本含义

(一)施工挂靠合同定义

   1.挂靠

挂靠是指法人、其他组织和自然人为实现一定的经济目的,以具有一定资质经济组织名义对外实施法律行为,并独立经营、自负盈亏的行为。我国现行经济形势下,挂靠行为在各行业不同程度的存在,导致这种情出现的原因多种多样,严苛的市场准入条件和资质管理制度、关系营销的市场环境、建筑行业管理技能松懈、具有实际能力的项目投资阶层等[[1]],无论是什么原因,挂靠现象普遍存在是一个事实,这是由中国现阶段建筑市场、法律法规等因素决定。

挂靠的主要特征可以分内外两个部分进行分析。内部关系上,挂靠人与被挂靠人之间是两个独立的主体,只有挂靠人与被挂靠人都具有独立的民事责任能力,才可能产生挂靠;对外关系上,被挂靠人允许挂靠人使用自己的名义对外实施法律行为,且明确挂靠人因此实施的法律行为产生的法律后果由挂靠人自行承担。建筑施工领域,法律禁止挂靠,因此挂靠人与被挂靠人常以合法形式的协议约定双方权利义务;其次,挂靠人必须进行独立的经营和核算,没有独立的经营和核算,难以区分挂靠人被挂靠人之间是合伙还是挂靠。形式上挂靠人与被挂靠人统一经营和核算并不能掩盖实质上的独立[[2]]。资质高低、资质有无、挂靠人是否向被挂靠人交纳一定的管理费用等等并不是判断挂靠的主要依据。

    挂靠关系中,因被挂靠人允许挂靠人利用其名义与发包人签订建筑工程施工合同,被挂靠人是名义上的承包人。在建筑领域,资质的分类也只针对企业,所以,建筑业只有企业能够具有一定的资质承包或者分包工程,由此,具有承包资质的只能是企业,因此,被挂靠人也只可能是企业。公司作为独立的民事法律主体,是股东避免风险的主要媒介。建筑工程投资建设过程中涉及到大量人力物力的流转,股东更愿意出资设立能够独立承担法律责任的法人企业,降低建筑施工过程中的风险,因此,被挂靠人实际上多数人法人。

2.施工挂靠合同

施工挂靠合同实际上包含了建设工程施工合同和挂靠合同。建设工程施工合同是发包人与承包人签订的由承包人按照要求完成工程建设,发包人支付一定报酬的合同[[3]]。挂靠合同是挂靠人与被挂靠人签订,约定挂靠人利用被挂靠人的资质、名义等与第三人产生法律关系,且约定挂靠人独立承担因此而产生的权利义务。施工挂靠合同由建筑工程施工合同和挂靠合同组成,挂靠人与被挂靠人约定继承被挂靠人与发包人签订的建筑工程施工合同基础上,明确双方权利义务关系的协议。

因施工挂靠合同在建筑工程施工合同的基础上订立,所以发包人和被挂靠人是名义上当事人,实际上是发包人和挂靠人。施工挂靠合同的当事人为挂靠人与被挂靠人,但因施工挂靠合同以建筑工程施工合同为基础,挂靠人与被挂靠人必须继承建筑施工合同关于发包人与被挂靠人的权利义务,因此,挂靠人与被挂靠人之间的约定直接涉及到发包人的利益,这也是法律规定发包人有权请求挂靠人承担连带责任的原因之一;此外,因施工挂靠合同标的物的特殊性,建筑工程的质量直接关系到不确定第三人的人身财产安全,关乎社会公共利益,而挂靠人与被挂靠人之间因为各种利益关系会严重影响建筑工程的质量,因此,挂靠人与被挂靠人签订的施工挂靠合同同时涉及到社会公众的权益,这也是国家对建筑工程施工合同进行严格管制的原因;最后,根据《招投标法》《建筑法》《解释》的规定,施工挂靠合同无效,但法律在对挂靠人与被挂靠人的挂靠行为作出否定性评价的同时,又赋予挂靠人工程款给付请求权,由此,在挂靠人与发包人之间又会产生债权债务关系,使得施工挂靠合同当事人之间的法律关系变得极为复杂。

  (二)施工挂靠合同主要特征

1.被挂靠人拥有相应的资质,挂靠人的主体资格存在缺陷或者其他条件与被挂靠人相比处于弱势地位。挂靠人可能没有资质,或者虽然拥有资质但是与被挂靠人相比,在承包工程、市场营销等各方面处于弱势地位,借助被挂靠人的资质可以在这些方面获得一定优势;被挂靠人拥有相应的资质但出于经济利益、施工条件等方面的原因,在出借资质能够更为有利时,被挂靠人愿意出借自己的资质[[4]]。

2.挂靠人与被挂靠人相互独立,是两个独立的民事法律主体[[5]]。挂靠人与被挂靠人之间签订的施工挂靠合同约定双方权利义务,因双方当事人均知道挂靠行为的违法性,在没有发生争议前,双方自愿按照施工挂靠合同的的约定履行义务,所获得的利益以及产生的损害均按照约定分配和承担,被挂靠人一般不插手挂靠人的经营和管理,事实上无效的施工挂靠合同同样对挂靠人和被挂靠人具有约束力。

3.被挂靠人允许挂靠人以其名义与发包人签订建筑工程施工合同以及实施其他法律行为。挂靠人作为独立的民事法律主体,以自己名义实施的法律行为,应当由挂靠人自行承担法律后果,与被挂靠人无关[[6]]。当然挂靠人超出施工挂靠合同的约定,使用被挂靠人的名义实施的法律行为是不是构成表见代理,根据其他表现形式以及的法律规定来判断,这与表见代理有实质性的区别。

4.挂靠人为实际施工人,是承包合同的实际权力义务享有者。挂靠人与被挂靠人之间的约定明确了双方的权利义务关系,被挂靠人只是名义上的承包人,实际权利义务享有者和承担者是挂靠人,也由挂靠人承担实际的施工责任。

5.其他表现。挂靠中可能会存在其他表现形式,但这些都不是施工挂靠合同的主要特征,这些表现形式是否存在不影响施工挂靠合同的判断。比如:挂靠人可能向被挂靠人缴纳一定的管理费用、或者为了回避法律的强制性规定,对外以合伙、联营的形式掩饰挂靠行为,逃避国家监管。

与一般建筑工程施工合同相比,施工挂靠合同的存在使得发包人和承包人之间多了挂靠人,在建筑施工领域,挂靠人多数以自然人的形式存在,这些自然人当然不具备建筑施工资质,但是具有一定建筑施工能力和管理经验,被挂靠人允许挂靠人使用其名义与发包人签订建筑工程施工合同,挂靠人独立经营和管理,成为实际施工人,实际承担建筑工程施工合同约定的权利义务,成为事实上承担承包合同权利义务的主体。此时,以挂靠人为中心,与发包人、被挂靠人(形式上的承包人)形成一系列复杂的法律关系。

二、施工挂靠合同法律关系分析

施工挂靠合同产生的法律关系,主要存在以下几种情形[①]:一是挂靠方与被挂靠方之间的内部关系,这种关系因为挂靠行为而产生,可以称之为“挂靠”关系;二是挂靠方与发包人之间,挂靠人可以向发包人主张工程款给付请求权,建筑工程不符合约定时,发包人也可以向挂靠人主张损害赔偿责任,这是合同相对性原理不相适应;三是挂靠人与被挂靠人之间作为一个整体与第三人产生的法律关系,这里的第三人可再分为两类,其一是以同一建设工程施工合同标的物为纽带而产生利害关系的当事人,比如挂靠人与被挂靠人作为整体对发包方承担连带责任、不具有用工主体资格的挂靠人招募建筑施工人员构成工伤时,由具备用人单位主体资格的被挂靠人承担用人单位责任,这两点在实践中的争议也最为突出;另一类的主体除了挂靠人和被挂靠人外是完全独立于建设工程施工合同标的物的第三人,这种情形产生的法律关系多数因为侵权而产生,客体是不特定第三人的人身权和财产权,是侵权责任法调整的范畴,比如工程质量原因倒塌侵犯第三人权利。本文着重讨论施工挂靠合同中各当事人之间的权利义务关系。

(一)挂靠方与被挂靠方的内部关系

多数情形下,挂靠人与被挂靠人都知道法律对施工挂靠合同的禁止性规定,因此除非产生纠纷,施工挂靠合同会在互利共赢的默契下履行完毕。产生了纠纷,法律和司法解释明确了施工挂靠合同无效,双方之间已经履行完毕的义务根据法律的规定直接判定即可。《建筑法》第二十六条、《招投标法》第三十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)第一条都对建筑施工企业出借、出让本企业资质营业执照等行为的效力明确否定,该行为因违反法律的强制性规定,合同无效,各当事人之间的权利义务关系根据《合同法》关于合同无效的法律后果规定以及《解释》第二条、第三条的规定实现。当事人之间存在不当得利请求权,按照合同无效后的一般处理规则,但就建筑施工合同的特殊性,适用合同无效的一般规定不可能或者没有必要[[7]]。《解释》是最高人民法院对《合同法》中建设工程施工合同的规定作出的解释,与被解释的法律条文本身具有同等法律效力,《合同法》中关于建设工程施工合同的规定是特殊规定,因此《解释》第二条、第三条应当优先适用。

关于以上法律的规定,有人认为,这样的规定实际上使得法律对挂靠的禁止性规定失去规范作用,达不到立法时设定的社会效果[[8]]。《解释》第二条、第三条确认施工挂靠合同无效的同时,如果工程经检验验收合格,或者经修复验收合格,法律赋予挂靠人工程价款支付请求权,这种规定不仅没有抑制挂靠的产生,反而在一定程度上促进了这种现象频发,因此提出修改意见。笔者认为,法律是社会的产物、是社会关系的反映,社会物质生活条件决定了法的本质,立法应当符合社会的实际需求,能够解决社会实际问题。因建筑工程对承包人或者是功放的人力和物力都有较大的要求,而建筑企业资金不足不足为奇,常导致建筑工人劳动报酬难以实现,建筑工人基本都是来自农村的剩余劳动力,工资是建筑工人生活的主要来源,工资不能实现直接威胁建筑工的基本生存,大量存在的建筑工人生活得不到保障会产生大量社会问题,诸如上访、聚众闹事等等,严重影响社会和谐稳定。法律是社会生活的产物,应当为社会生活服务,同时法律反映统治阶级的意志,为政治服务[[9]]。国家要保障社会和谐稳定,因此,因建筑工人工资问题而产生大量社会问题时,法律为保障社会和谐稳定,应当赋予实际施工人直接向发包人主张债权的权利,以实现建筑工人权益,保障建筑工人的生存,从而达到社会和谐稳定的目的;其次,《解释》第二条、第三条赋予挂靠人工程款给付请求权的前提是合同无效且工程验收合格。如果验收不合格,挂靠人是不能直接向发包人主张权利的,根据《建筑法》第六十六条规定,挂靠人与被挂靠人应当对发包人承担连带责任。由此看来,法律赋予挂靠人工程款给付请求权的条件相当严格,该规定平衡了当事人之间权利义务,对双方当事人都是公平的;最后,从政策的角度去考量,建筑工人基本都是农民工,农村的发展也受到重视,国家整体实力的提升必须重视发展农村,对农工权益的保障应当是这个政策的重要组成部分。因此,笔者认为,上述规定无论从法理、社会实际需求以及政策各方面都是科学合理的。

(二)挂靠人与发包人的关系

    根据《解释》第二十六条规定,实际施工人[②]可以转包人、违法分包人、发包人为被告向法院起诉,发包人在未支付工程款的范围内承担责任。此时,发包人的抗辩理由第一是挂靠人与被挂靠人之间不存合同关系,第二是挂靠人借用他人资质与发包人签订施工挂靠合同导致合同无效。法律通过《解释》赋予挂靠人在工程竣工验收合格后对工程款具有给付请求权,这与一般债权请求权的基础不同,是通过法律直接规定的,所以对于实践中发包人仅仅以与挂靠人之间不存在合同关系来抗辩不足以抗辩挂靠人的给付请求权。如果发包人被挂靠人出借资质,导致承包合同无效,工程经验收合格,法律同样赋予了挂靠人工程款给付请求权。

    《解释》第二十六条的理论基础,主要是合同相对性突破,合同相对性突破的情形在民法领域颇多,如承租人优先购买权等,在坚守基本理论的同时为适应现实社会的需要,突破传统理论更有利于实现社会公平正义[[10]],这也是法律以社会物质生活条件为基础的体现。对于《解释》第二十六条规定的理论分析,有学者认为可以引入“增值理论”以及社会政策考量进行分析。“增值理论”认为如果债权人的行为使得债务人的财产或者其他利益增加或者避免减少,那么债权人应当在增加的部分财产或者其他权益范围内享有优先受偿的权利。该理论在国际法船舶优先权中的体现的相当透彻,当存在海难救助时,必须优先在因救助方原因避免减少的范围内补偿救助方的权利,才考虑法律规定的其他权益,鼓励有救助能力的船舶对有危险的船舶进行救助,尽可能大地减少损失。这个原理可以用来分析法律规定挂靠人可以直接已发包方为被告请求方包放在未支付工程款的范围内承担给付义务的原因。挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订承包合同,成为实际上权力义务享有者,经过挂靠人的实际施工,当工程竣工经检验合格,那么发包人的权益就有了实际上的增加,这个增加就是因为挂靠人的实际施工,那么根据“增值理论”,挂靠人就应该对增加的这部分权益享有请求支付一定对价的权利,这应该是本条规定最原始的理论基础,与“增值理论”相比,相对性突破只是对这种现象的表述,“增值理论”才是原始的理论依据,[[11]]因此,两者之间是实质与形式的关系。

此外,挂靠人可以直接以发包人被告请求发包人在未支付工程款范围内承担责任是有政策性考虑的,施工挂靠合同得挂靠方在建筑领域多数是个人挂靠在企业,挂靠人被俗称为“包工头”,包工头多数是具有一定建筑施工经验的农民工,其不具有责任承担能力或者承担责任的能力较差,其所带领的施工队往往由亲戚、朋友组成,基本都是农民工,同样是政策侧重保护的对象,《解释》第二十六条同样也能充分地反映法律与社会的关系。

(三)挂靠人与被挂靠人作为整体对发包方承担连带责任

根据《建筑法》第六十七条的规定,承包人存在转包或者违法分包造成发包人损失,由承包人与转包人、违法分包人对发包人承担连带损害赔偿责任。按照《建筑法》第六十七条的规定,并没有明确存在施工挂靠合同情形时,挂靠人和被挂靠人对发包人承担连带赔偿责任。对建筑施工合同中发包方、承包方之间的关系从不同的角度解剖,得出挂靠、转包或者违法分包。挂靠可以在解剖为转包或者违法分包,而转包或者违法分包并不一定都存在挂靠,因此,挂靠包含与转包和违法分包中。挂靠从开始至结束都是被挂靠人允许挂靠人使用其名义对外实施法律行为,但对于挂靠人与被挂靠人之间是转包还是违法分包,根据具体的表现形式来确定。虽然转包和违法分包的施工主体已经明显发生了变化,施工主体使用的是自己的名义实施法律行为,这与挂靠存在明显不不同,但是挂靠中,只是挂靠人通过挂靠较为隐秘的获得被挂靠人授权,借用被挂靠人的资质,利用被挂靠人的名义,形式上符合法律的规定,但实际上,所有的挂靠行为的本质均是转包或者违法分包。因此,法律直接规定转包人和违法分包人的责任,在理论和实践上并不会导致挂靠产生的纠纷无法可依的情形。因此,根据挂靠与转包、违法分包之间之间的关系,挂靠关系可以直接适用《建筑法》第六十七条的规定;此外,即便理论上无法厘清挂靠与转包、违法分包之间的关系而寻找法律依据,也可参照《建筑法》第六十七条的规定,转包和违法分包实际上是承包人和转包人、违法分包人之间恶意串通、订立违反法律强制性规定的合同损害发包人合法权益的行为[[12]],对于挂靠这种行为同样是被国家法律法规所禁止的,挂靠人与被挂靠人在订立施工挂靠合同时,知道或者应当知道挂靠行为的违法性,达成施工挂靠合同,并由挂靠人借用被挂靠人的资质,以被挂靠人的名义承包工程的行为与上述《建筑法》第六十七条规定应当承担连带责任的的行为性质相同,所产生的社会效果也相似,为保护发包人权利,在找不到其其他法律或者司法解释规定时,可以参照适用《建筑法》第六十七条的规定,发包人可请求挂靠人和被挂靠人承担连带责任。

    挂靠人与被挂靠人之间的追偿权法律作出特别规定,根据合同法一般原理,适用合同法关于合同无效产生的法律责任的规定处理,根据双方当事人的过错程度承担相应的责任。也有人认为,既然根据“增值理论”挂靠人才是事实上的权利义务承担者,而造成发包方损失,责任的承担也应该根据竣工验收合格时各方收益的比例来承担责任,也就是说,被挂靠人仅仅只在其受益范围内在内部承担责任,提出了“有限连带责任”[③]。当然这些都是建立在发包人是善意第三人的前提之下,当发包人知道或者应当知道,被挂靠人允许挂靠人以其名义与发包人签订承包合同时,应当根据发包人、挂靠人和被挂靠人之间的过错程度分别承担相应的责任,但是挂靠人与被挂靠人作为一个整体,仍然应当在共同过错程度范围承担连带责任。

(四)挂靠人、被挂靠人与建筑工人劳动合同关系

    当挂靠人不具有用工主体资格时,因挂靠人自主经营和管理,被挂靠人对于挂靠人的行为基本没有进行干涉,当不具有用工主体资格的挂靠人招募的建筑工人因工受伤,是否有挂靠人或者被挂靠人成立劳动关系在实践中是最为混乱。以下一个人挂靠在具有承包资质和用人单位主体资格企业为例,也就是常说的‘包工头’,《钟某与浙江鸿富建设有限公司确认劳动关系案》[④]和《韩某与远联建设发展有限公司确认劳动关系案》[⑤]中,相同性质的纠纷不同法院、不同仲裁机构、不同法官的认定都是截然不同的。

    上述两个案例的争议点都是无资质个人以有资质企业名义承包的建筑工程,挂靠人自主招用建筑工人,建筑工人在建筑工作中受伤,建筑工人与被挂靠人之间是否存在劳动关系。劳动仲裁委员会做出确认建筑工与承包方存在劳动关系的裁决的依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》);依据《侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律适用的若干规定的解释》(以下简称《人赔解释》)规定,得出相反的结论。法律规定不相同的原因是对建筑工与挂靠人之间成立劳动关系或者雇佣关系认识不一。

   《钟某与浙江鸿富建设有限公司确认劳动关系》案,浙江鸿富建设有限公司(以下简称鸿富公司)承建余姚市某建筑工程,姚某挂靠在鸿富公司,并将业务承包给姚某,由姚某自主招用钟某到该工地进行工作。2012年10月19日,钟某在工作中受伤。仲裁委员会根据《通知》做出确认存在劳动关系的裁决。鸿富公司起诉和上诉后一二审法院均维持。

    《韩某与远联建设发展有限公司确认劳动关系》案,宿州市某小区拆迁安置小区建设项目由远联建设发展有限公司(以下简称远联公司)承建,姚包成挂靠在远联公司,负责钢筋制作安装,韩某于2011年5月由姚带到该建设小区项目部工地工作,2011年6月29日,韩某在该工地修理机器时左手受伤而被送往医院治疗。仲裁委员会根据《通知》裁定确认韩某与远联公司之间存在劳动关系。远联公司不服提起诉讼。一审法院认为,韩某非有远联公司招用,也不由于安联公司直接管理指挥监督,韩某直接向姚某请求支付工资,直接由姚某指挥控制管理监督,因此,韩某与远联公司之间不存在劳动关系,而与姚某之间成立雇佣关系,韩某所受损失可根据《侵权责任法》《人赔解释》的规定向姚某和远联公司请求侵权损害赔偿。韩某不服,提起上诉,二审法院经予以维持原判。

    雇佣关系与劳动关系之间关系,不同学者持不同看法。如并列关系[⑥]、包容关系、重合关系[⑦]等,其中包容关系符合劳动关系产生历史事实及原因,也符合劳动关系发展的规律。持包容关系的学者认为[[13]],雇佣关系包容劳动关系,劳动关系是雇佣关系中的一种特殊法律关系,是雇佣关系中受到国家干预程度较大的一种雇佣关系。作为适用民法调整的雇佣关系,在当事人之间自由协商的基础上成立,如果当事人之间意思自治导致弱势的被雇佣者不能事实上与雇佣平等协商时,为了保证社会公平、和谐稳定、国家经济正常健康发展,国家有必要介入,平衡民事主体之间利益,保证实质公平,此时适用的是国家制定保障弱势群体权益的劳动合同法,调整当事人之间的雇佣关系而成为劳动关系。社会的发展导致劳动关系从雇佣关系中产生,由独立的部门法调整,劳动关系只是在雇佣关系基础上加入了国家强制性的规定,如规定最低工资标准、节假日、劳动者辞职自由等,这些强制性规定平衡了雇佣关系当事人之间的利益关系,保障了弱者的利益。因此,从雇佣关系到劳动关系的发展只是加入了国家意志,人为地把雇佣关系中的一部分分离为劳动关系,两者之间的本质仍然保持不变,都是生产资料所有者以支付相应对价为代价购买劳动力,把生产资料和劳动力进行结合,劳动力所有者出卖劳动力及部分人身自由,进行再生产的过程[[14]]。

    从劳动关系的发展历史可以看出,劳动合同关系是在雇佣关系的基础之上加入了国家的意志,在建筑工人与挂靠人以及被挂靠人实际地位相差悬殊时,制定强制性规范以保护建筑工人合法权益,因此,劳动法、劳动合同法、意见规定、当挂靠人不具备用工主体资格时,建筑工人因工受伤,由具备用人单位主体资格的被挂靠人承担工伤保险责任的规定是特殊规定,应当优先适用。

    根据《劳动法》、《劳动合同法》、《意见》规定,挂靠人不具备用工主体资格,不能和建筑工之间成立劳动关系。建筑工人因挂靠人雇佣提供劳务,接受接受的指挥控制,具有一定从属性,但因挂靠人不具备用人单位主体资格,因此,与建筑工之间只能成立雇佣关系。但与工伤保险责任相比,劳动合同关系为基础产生的工伤保险补偿更有利于保护建筑工的利益,建筑工有权选择请求挂靠人承担侵权责任,业有权请求具有公共主体资格的被挂靠人承担工伤保险补偿责任。根据《意见》第七条和《通知》第四条,法律没有明确违法分包、转包时,建筑工与具备用人单位主体资格的违法分包人、转包人之间是否成立劳动关系并不明确,只是规定承担用工主体责任、保险责任的主体,因此并不能认为,此时法律已经默认建筑工与被挂靠企业成立劳动合同关系。

    如上述案例,存在‘包工头’时,建筑工受‘包工头’雇佣,直接受‘包工头’的支配和控制,如果在实施建筑施工活动中受到伤害,不能确认其与被挂靠人企业之间存在劳动关系,也不能确认与‘包工头’之间存在劳动关系,不能请求工伤保险赔偿,权利不能得到救济,与《劳动法》、《劳动合同法》的立法目的和基本原则相违背,不利于建筑工权益的保护,要符合《劳动法》、《劳动合同法》的立法目的,必须要在适用特殊法优先于特别法的原理,优先适用《通知》的规定。确认与被挂靠人成立劳动关系,有利于保障建筑工权益。当然,如果挂靠人已经具备用工主体资格,那么就不会涉及到建筑工人是否与被挂靠人成立劳动关系的争论,而直接与挂靠人成立劳动关系。

三、施工挂靠合同与委托代理合同关系

    施工挂靠合同与委托代理合同对外表现均有利用他人名义的行为,在客观上也得到了名义人的许可,因这两种合同关系而产生的挂靠行为与代理的外在表征存在一定的相似,但施工挂靠合同与委托代理合同是存在本质上的差异的。建筑施工合同因建筑工程使用时间长、价值大、关系到第三人人身及财产重大安全和国计民生等原因,《建筑法》在立法时就对承包方资质作出严格规定,从制度上保障建筑工程的质量,作为发包方,选定的承包方在建筑施工能力、承包资质、企业信誉等方面都是有一定特定性,不同的承包人在保证建筑工程质量以及施工能力等方面的能力是不一样的,因此,发包方与承包方之间的承包合同实际上具有一定人身性,正因为如此,关于《建筑法》、《招投标法》、《解释》等才严格规定禁止承包人转包和违法分包,而挂靠的产生也是与这样的规定离不开的,在对于挂靠规定较少之前,挂靠人和被挂靠人通过签订联营协议、合伙协议等形式上合法的行为掩盖转包和违法分包的实质行为。

施工挂靠合同与委托代理合同在行为表现最为相似,挂靠人也以被挂靠人的名义对外实施民事法律行为,形式上得到了被挂靠人的授权,只是挂靠人实施民事法律行为产生的法律后果最终不是有被挂靠人来承担,而是由挂靠人自己承担,这与代理人在授权范围内以委托人名义实施民事法律行为产生的法律后果由委托承担是不一样的,挂靠也因此与代理有本质上的区别。

从理论上说,具有人身性质的行为不能代理[⑧]。建筑工程施工合同中,发包人选择的承包人必须具备的符合建筑工程施工建设的条件,不同的承包人的施工能力以及承担法律后果的能力都是发包人选择的条件,因此建筑工程施工合同是具有人身性,所以不适用代理。如果发包人、或者善意第三人以被挂靠人为被告,请求被挂靠人承担因挂靠人原因导致的损失,不能适表见代理的规则,但这并不会排出第三人对挂靠人与被挂靠人的损害赔偿请求权,债权人有权请求债务人承担损害赔偿责任,请求权存在的基础就是法律规定,并不以当事人的约定为前提产生债权债务。

 

 

 

Construction of the Affiliated ContractResearch Problem

 

Economic Law School   Yang Yong

 

Abstract:Affiliated aboundin all walks of life, but the affiliated and legal relationship arecontroversial because of the subordinate. The affiliated construction contractis particularly common in the construction field, because of the existence, theconstruction of the affiliated contract in the relationship between the partiesrights and obligations is more complicated. With affiliated people as center,and is affiliated person produces the affiliated relationship, and claim forthe developer to produce project payment, and to be affiliated with peopleassume joint and several liability to pay compensation to the developer, and ofa labor contract relationship between construction the main legal relationship,such as the need for careful analysis. In addition, shall specify theaffiliated construction contract and the difference between the principal-agentcontract, in order to correctly apply the law.

Key words:affiliated;construction contract; legal relation; principal agent contract

  

参考文献:



[①]《挂靠经营法律问题探析》中,作者认为可分为两种情形,一是挂靠人与被挂靠人之间成立的挂靠关系;二是挂靠人和被挂靠人作为整体与第三人之间的法律关系。

[②]这里实际上是指挂靠人。

[]有限连带责任认为,被挂靠人仅仅应当在其收益的范围内对第三人承担连带责任,对于超出的部分,被挂靠人没有收益,因此不应当承担连带责任。

[④]中国裁判文书网苏州市中级人民法院(2013)苏中民终字第1476号民事判决书。

[⑤]中国裁判文书网(2013)浙甬民一终字第0913号民事判决书。

[⑥]雇佣关系和劳动关系是两种并列的法律关系,前者是私法关系,后者是社会法关系,二者之间不存在相互交叉重合部分,分别适用私法性质的民法和社会法性质的劳动法调整。

[⑦]劳动关系原始形态是雇佣关系中的一种,由于公权力的介入使其性质由私法关系向社会法关系转变,并专门有社会法调整,逐渐脱离司法的调整范围,但这是一个发展的过程,在完全成为社会法关系之前,与私法关系仍然有重合部分。

[⑧]不适用代理的行为包括具有人身性质的行为、违法行为、事实行为、约定只能由本人实施的行为。




[[1]]白雪松.建筑企业挂靠经营法律问题研究[D].内蒙古大学硕士学位论文.2013.5-7. 

[[2]]林达.建设工程挂靠合同问题研究[J].福建法学.2011.42-44.

[[3]]闫若男.挂靠经营法律问题探析[D].河南大学硕士学位论文.2013.12-22.

[[4]]田其星.我国建筑承包市场挂靠经营现象及治理机制研究[D].南京工业大学硕士学位论文.2014.26.

[[5]]王晓华.浅析建筑业施工企业借照挂靠违法行为.建筑市场与招标投标.20122.16.

[[6]]冉克平.论借名实施法律行为的效果.法学[J].20142.17.

[[7]]李高来.建设工程合同无效的认定及其法律后果分析[D].中国政法大学硕士学位论文.2010.22-26.

[[8]]周洁.建筑施工企业“挂靠经营”现象分析及对策[D].华南理工大学硕士学位论文.2011.17-21.

[[9]]付子堂主编.法理学进阶[M].法律出版社.251-253.

[[10]]舒其君、余海森.浅谈合同相对性原则及突破[OL].中国法院网,2008-10-30.http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/10/id/328781.shtml.

[[11]]江平主编.民法学.中国政法大学出版社[M].2011.606.

[[12]]李高来.建设工程合同无效的认定及其法律后果分析[D].中国政法大学硕士学位论文.2010.22-26.

[[13]]胡新建.劳动关系、雇佣关系、劳务关系至辨析与构建[J].温州大学学报(社会科学版).2012(4).

[[14]]孙科峰、杨遂全.建筑工程优先受偿权主体的争议与探究[J].河北法学.2013.130-133.

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